Três em um

Não é apenas o possível aumento do prazo de proteção das interpretações sonoras que tem mobilizado os autoralistas europeus. Um selecionadíssimo time de cerca de trinta professores assinou, também no mês passado, uma carta que pode ser lida, no futuro, como um dos documentos fundamentais da virada na interpretação conservadora das limitações aos direitos autorais  – ou, olhando o copo meio vazio, como uma demonstração de que, no início deste Século XXI, ainda era possível mapear manifestações contra o Über-Direito Autoral que conquistaria o mundo em seguida. De todo modo, a iniciativa, que tem recebido novas adesões desde então, é histórica.

A Declaração sobre o Teste dos Três Passos tem como subtítulo extremamente auto-explicativo “Uma Interpretação Equilibrada do Teste dos Três Passos no Direito Autoral”. O Teste dos Três Passos aparece pela primeira vez no artigo 9.2 da Convenção de Berna, no fim da década de 1960, de lá se espraiando para outros tratados internacionais. Em seus termos fica reservado às legislações dos países signatários a faculdade de permitir a reprodução das obras literárias e artísticas que ela protege (i) em certos casos especiais, (ii) contanto que tal reprodução não afete a exploração normal da obra e nem (iii) cause prejuízo injustificado aos interesses legítimos do autor.

O Teste dos Três Passos surge, de certa forma, como subproduto da pressão exercida pelos chamados “países em desenvolvimento”, principalmente com a acelerada descolonização do pós-guerra, quanto à importância de introduzir o tema das limitações de forma mais aguda em Berna – refletindo assim, suas diferentes necessidades educacionais e culturais. Após intensa negociação, as abordagens mais específicas que se reivindicavam foram deixadas de lado, e o único consenso viável foi a fórmula mais genérica do Teste.

O tema, abrangente que só, é essencialmente técnico, mais apropriado para uma tese de doutorado do que para um simples post – mas encurtando muito a história, na prática o Teste dos Três Passos foi marcado, desde seu nascimento, por uma interpretação muito pouco generosa. O que vinha para ampliar acabou restringindo, pois os “certos casos especiais” passaram a ser lidos como se significassem a necessidade de listas exaustivas; qualquer uso que fosse feito afetava a “exploração normal” da obra; e, para completar, o entendimento sobre os “interesses legítimos” dos autores não levava em conta nenhuma ponderação com os interesses da sociedade, tornando, assim, “injustificado” todo e qualquer prejuízo. Cada um dos três passos já era dificílimo sozinho; juntos, transformaram-se em um salto triplo potencialmente intransponível.

Há quem o veja, porém, como um salto em distância – duro, mas que pode ser vencido em um só esforço. Uma das principais orientações da Declaração é, exatamente, a de que o Teste seja compreendido como uma espécie de Santíssima Trindade do direito autoral – não por um suposto caráter sagrado (coisa que, aliás, os autoralistas costumam adorar), mas porque os passos são três e ao mesmo tempo um. Em outras palavras, devem ser lidos como um todo indivisível, cujos elementos não podem ser considerados isoladamente. Não há nenhuma metafísica nisso – ao contrário, esta noção parece ser bem afinada com a genética do Teste dos Três Passos, que ingressou em Berna a partir de uma sugestão britânica.

Vale a pena conferir, por exemplo, a recente guinada inglesa nos casos que envolvem a liberdade de expressão da imprensa, iniciada com o caso Reynolds v. Times Newspapers Limited and Others. Julgado em 2001, é tido como um marco, já que nele o Lorde Nicholls apontou dez pontos que deveriam ser levados em conta na análise daquelas questões – tais como o interesse público que cerca o assunto, a natureza da informação, os passos que foram seguidos em sua verificação, o fato de a matéria apresentar também (ao menos) o cerne do, por assim dizer, “lado da história” do retratado, o tom do artigo, a seriedade da alegação e a urgência do tema, entre outros.

A guinada ganha novo capítulo em outubro de 2006, no julgamento do caso Jameel v. Wall Street Journal Europe, quando a mais alta corte britânica teve a oportunidade de esclarecer que o “teste judicial” contido em Reynolds vinha sendo interpretado e aplicado erroneamente pelas cortes inferiores – que encaravam os fatores do teste como “barreiras” que deveriam ser, sem exceção, “saltadas” (aqui, a culpa pela metáfora olímpica não é minha). Como a própria decisão Reynolds explicitara, as circunstâncias listadas por Nicholls eram, na verdade, fatores relevantes (e exemplificativos) a serem ponderados em cada caso.

Testes multifatoriais também são comuns no direito norte-americano, por exemplo – basta lembrar o próprio fair use, também ele um teste que orienta os juízes em suas decisões. Os quatro fatores que ele lista para legitimar (ou não) o uso não-autorizado de uma obra – sucintamente, (i) o propósito do uso, (ii) a natureza da obra utilizada, (iii) a substancialidade do que se usou e (iv) o impacto do uso no mercado potencial ou no valor da obra utilizada – devem ser sopesados, e não raro o julgador opta por prestigiar o uso mesmo quando três fatores parecem apontar para uma solução contrária (como ocorreu no célebre leading case da Suprema Corte, Campbell v. Acuff-Rose Music, sobre a paródia que o 2 Live Crew fez para “Oh! Pretty Woman”, de Roy Orbinson).

Há muito mais, porém, na Declaração sobre o Teste dos Três Passos – apesar do seu teor sucinto e elegante. Seus autores, capitaneados por Cristophe Geiger e Reto M. Hilty, do Instituto Max Planck para a Propriedade Intelectual, de Munique, e por Jonathan Griffiths e Uma Suthersanen, da Universidade de Londres, contestam o dogma da interpretação restritiva das limitações. Ressaltam a possibilidade de tratar as limitações, nos respectivos âmbitos internos, de forma mais aberta (como, aliás, é o caso do fair use – pois quase ninguém lembra que os Estados Unidos aderiram a Berna há quase vinte anos) e, também, de lançar mão de remunerações eqüitativas para compensar, em termos razoáveis, os detentores dos direitos. Mais: lembram a importância de levar em conta os interesses dos autores originários, e não só dos titulares subseqüentes, e a necessidade de interpretar as limitações à luz dos direitos humanos, das liberdades fundamentais, dos interesses concorrenciais (especialmente aqueles dos mercados secundários), preocupando-se ainda com o desenvolvimento econômico e com o progresso cultural e social.

Onde você estava em meados de 2008, quando apareceu a Declaração sobre o Teste dos Três Passos?

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